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《東方法學》2012年第五期目錄及摘要
//cciia.org.cn 2012-11-05 14:43:24 來源：中(zhong)國法學(xue)會網
目 錄
學術專論
尊重殘疾人權利需(xu)要觀(guan)念變(bian)革和制度保(bao)障 郝鐵川(chuan)
儒家刑事理念(nian)是(shi)如何被原教旨化的？ 孫萬(wan)懷
海洋行政執法的理論探(tan)討與改革取向 高 艷(yan)
我(wo)國《侵權責任(ren)法(fa)》中(zhong)的醫療產(chan)品(pin)責任(ren)立法(fa)之反思 趙西巨(ju)
論公共利益的立法表達及(ji)立法模式 高志宏
論生(sheng)命法的學科定位 ; 楊(yang)彤丹
已決原則”和“未決原則”與國際投(tou)資平(ping)行(xing)訴訟的(de)預防(fang) 朱明(ming)新
理論前沿
論潛規則的法律治(zhi)理 張(zhang) 清 陳 夏
民事訴權(quan)新探 謝文哲 劉(liu) 東
犯罪成立(li)體系(xi)的新建構 馬榮春
我國法(fa)院與媒體關系交惡的(de)修辭學分析 侯學勇 鄭宏雁
論商業(ye)預(yu)付卡的(de)本質屬性與法律規制 馬太廣 范(fan) 勵(li)
刑(xing)法(fa)視角下的網絡(luo)空間數字化財產(chan)問(wen)題研究 米鐵男
本期關注
社會管理創新(xin)的(de)法治路徑研究
論社會管(guan)理(li)公眾有序參與的(de)法律保(bao)(bao)障 ; 關保(bao)(bao)英
法治(zhi)思維與社會管理創新的路徑 蔣傳(chuan)光
創新(xin)社會管(guan)理的本質(zhi)是(shi)還權(quan)于民 湯嘯天
社會(hui)管(guan)理中的四種基本(ben)關系(xi) 李建勇
青年論壇
市民社會的理論演變與民法的角(jiao)色選(xuan)擇 胡 建
論稅(shui)收立法中的稅(shui)收法定主義 ; 陳 亮
摘要
學術專論
尊重殘疾人(ren)(ren)權利(li)需要觀念變革和(he)制度保障——從(cong)歇(xie)后語對殘疾人(ren)(ren)的歧視說起
內容摘要：殘疾人的人權保障是一個涉及完善法律制度、發展社會經濟、變革傳統殘疾人觀念、提高殘疾人自身素質等多種因素的系統工程。但在當前最為關鍵的是整個社會殘疾人人權意識的提高。語言和觀念的關系是一種形式和內容的關系。內容決定形式，觀念決定語言；形式強化內容，語言傳播觀念。在古老而豐富的中國語言中，有大量不理解、不尊重、不關心、不幫助殘疾人的糟粕。這些糟粕如今通過小說、影視、日常言談等多種渠道仍然在傳播著，與保障人權的時代強音相抵觸。因此，保障人權除了完善制度之外，我們還需要一場語言革命，以清理習慣用語中對抗人權保障的垃圾，凈化人權保障的空氣。
關鍵詞：歇后語 歧視殘疾人 觀念變革
作 者：郝鐵(tie)川，華東政法(fa)大(da)學教授，博士生導(dao)師
儒家刑事理念是如何被原教旨化的？
內容摘要：原教旨化是指把信仰領域的信條落實為一種強制性的義務的過程。儒家刑事理念最初就是作為一種德化領域的信仰和戒律而存在的，但在上升為制度性的刑事政策之后，開始被異化。儒家刑事理念以自然主義基礎。“本生”與“本己”是儒家刑事理念寬容化的精神家園。“貴公”與“去私”是儒家刑事理念剛猛化的基礎。但在以“法”入“禮”之后，儒家思想為“術”所用，開始通過“法”的方式被包裝為一種政治統治思想。刑罰的運作過程中，“君親無將，將而必誅”、“以酷為聲”、“以理殺人”成為重要特點，寬容理念喪失，獨立精神被扼殺，儒家思想被原教旨化。
關鍵詞： 儒家 刑事理念 原教旨化 禮制
作 者(zhe)：孫(sun)萬懷，華東政法大(da)學教(jiao)授(shou)
海洋行政執法的理論探討與改革取向
內容摘要：隨著我國海洋立法建設的進展，提高海洋行政執法管理的理論與實踐水平成為迫切需要。在文獻梳理的基礎上，對海洋行政執法的若干理論問題，對我國海洋行政執法現狀進行了反思，并對進一步改進海洋行政執法的對策建議，提出以下幾個方面的思考：加強海上執法能力建設，制定海上聯合行政執法專項規定，強化涉外執法權，調整和改進海上行政執法模式，實行“管制”型向“善治”型轉變等。
關鍵詞：行政執法 理論 海洋行政執法
作 者：高艷(yan)，中(zhong)國(guo)海洋大學海洋發展(zhan)研究院教(jiao)授，博士
我國《侵權責任法》中的醫療產品責任立法之反思——以商品與服務二分法為視角
內容摘要：我國《侵權責任法》第59條確定了醫療機構與生產者或血液提供機構在醫療產品上的不真正連帶責任。雖然存在終局的責任者，醫療機構還是被拉入了醫療產品缺陷所導致的損害賠償責任之中。通過觀察和揣摩英美法系國家的商品與服務二分的觀念，有必要反思我國立法的科學性、妥當性和可持續性。商品與服務二分法將醫療服務提供者同時提供商品的行為定性為一種“服務”，而非商品“銷售”，從而遠離了產品責任法和具有嚴格責任性質的其它法律制度。它維護的是醫療服務具有不同于一般商品交易的獨特性質。它區分了以過錯責任為歸責原則的醫療損害賠償法和以嚴格責任為趨向的產品責任法和貨物銷售法律。對于讓醫療機構摻和在醫療產品賠償責任，我國法律還應持謹慎態度，盡管它存在一定現實需求。
關鍵詞：商品與服務二分 醫療機構 醫療產品責任 習得中間人
作 者：趙西(xi)巨，山東中醫藥大學法學副(fu)教授，新西(xi)蘭奧塔哥大學法學 博士(shi)
論公共利益的立法表達及立法模式
內容摘要：公共利益的立法指標體系包括價值指標、內容指標和技術指標，立法內容應包括公共利益的內涵和范圍、立法主體和立法權、認定主體和認定權、認定原則和認定標準、認定方法和認定程序、異議處理程序、司法救濟機制等。公共利益立法例有概括式、列舉式、折中式等幾種，這與各國的社會現狀相吻合，無所謂孰優孰劣之分。我國應采取“以憲法統領公共利益，以部門法規范公共利益”的公共利益立法路徑，通過概括條款、列舉條款、兜底條款、排除條款等形式界定公共利益。
關鍵詞：公共利益 憲法 部門法 效力位階原則
作 者：高志宏，南(nan)京航(hang)空(kong)航(hang)天大學(xue)法(fa)律系講師(shi)，法(fa)學(xue)博士
論生命法的學科定位
內容摘要：學界對生命法學存在與否仍莫衷一是，不管是官方文件還是主流學術討論，都尚未認同生命法的學科地位，與此同時，國外早已對其進行了深入研究，不僅產生了大量的文獻資料，而且美國還將其列為法學二級學科。中國生命法學科的發展前途是光明的，其學科體系已然形成；但是道路是曲折的，其發展反映了中國學科劃分設置的諸多弊端與成見。生命法學契合了新興學科研究、跨學科研究、主題學科研究、問題意識研究的學科發展趨勢，雖然不借助“自上而下”的設計之手，但卻可以走出一條“自下而上”的生成之路。
關鍵詞：生命法 學科表達 學科劃分 學科定位
作 者：楊彤丹，上海財經(jing)大學(xue)和美國天(tian)普大學(xue)聯合培(pei)養博(bo)士(shi)，上海政法學(xue)院講(jiang)師
“已決原則”和“未決原則”與國際投資平行訴訟的預防
內容摘要：投資仲裁被認為是二十世紀國際程序法的最大成就，但是，在國際投資仲裁實踐中，仲裁平行程序以及不一致裁決動搖了該制度的可預測性。為此，學者、專家提出了很多應對之策。在這些對策之中，通過將國內法中的“已決原則”和“未決原則”進行更自由化的解釋，重視爭端雙方的事實和問題以及外國投資者的公司結構，可以使這兩個原則發揮預防國際投資仲裁平行程序和不一致裁決的作用，以符合當代國際投資仲裁的現實需要。
關鍵詞: 已決原則 未決原則 國際投資平行程序 國際投資仲裁
作 者：朱明(ming)新，廈(sha)門(men)大學(xue)(xue)法學(xue)(xue)院博士研究生
理論前沿
論潛規則的法律治理
內容摘要：潛規則是一種有著久遠歷史的社會現象，是與顯規則、尤其是法律規則相悖的規則，其與社會主流價值觀念的沖突所展現的非正義性，是其與顯規則、法律規則最為不同的地方，也是最不為社會接受的地方。潛規則的形成與繁盛主要依仗的是權力，潛規則的勝利是人治環境對法治理性的勝利。從法學的視角看，雖然潛規則是與顯規則相伴而生的，但是，是可以通過利用法律規則的程序設計、利益導向分解和限制權力來控制或限制潛規則以維護或者平衡社會公平、公正秩序的，這正是法治需要做的事情。
關鍵詞：潛規則 正式規則 法律規則 法治矯正
作 者：張清，揚(yang)州(zhou)大(da)學法(fa)(fa)(fa)學院(yuan)教授，法(fa)(fa)(fa)學博士；陳夏夢，揚(yang)州(zhou)大(da)學法(fa)(fa)(fa)學院(yuan)碩士研究(jiu)生(sheng)。
民事訴權新探
內容摘要：民事訴權是民事訴訟法的基本理論，從其出現的那一刻起，關于訴權的爭論就沒有停止過，并先后出現過多種內容迥異的訴權學說。然而，要真正的理解訴權的意義，就不應局限于純理論的層次，而是要回歸實踐中尋找訴權在權利體系中存在的獨立價值，同時探求訴權在權利保護上的實踐意義。以這種方法研究訴權，以此為標準討論訴權的內涵和外延，對于訴權研究具有重大意義，還可促進立法和司法在最大程度上便利和保障當事人訴權的行使，維護當事人的合法權益。
關鍵詞: 訴權 獨立價值 實踐意義 請求權
作(zuo) 者：謝文哲，華(hua)東政法(fa)大學(xue)副(fu)教授、法(fa)學(xue)博士； 劉東，華(hua)東政法(fa)大學(xue)碩士研究生。
犯罪成立體系的新建構
內容摘要：犯罪成立體系可以在大陸法系三元遞進式的體系基礎上，按照新的思路去重新建構。在建構新的犯罪成立體系之前，確立犯罪成立體系的應然品性是其前提。將其應然品性作為價值指引和技術指引，則新建構的犯罪成立體系應是淘汰式犯罪成立體系，而該體系在本土化之后是這樣一個情形：“罪狀形合性→社會危害性→罪過性→應受刑罰懲罰性”。其中，“應受刑罰懲罰性”是將刑事政策納入了犯罪成立體系，從而使得犯罪成立體系的構建實現了對以往關于犯罪成立體系所有主張的超越。
關鍵詞：犯罪成立體系 罪狀形合性 社會危害性 罪過性 應受刑罰懲罰性
作 者：馬榮(rong)春，揚州大學(xue)法學(xue)院副(fu)教授，碩士(shi)生導師，法學(xue)博士(shi)。
我國法院與媒體關系交惡的修辭學分析——以媒體為聽眾的視角
內容摘要：聽眾在修辭關系中并非純粹的被動接受者，而具有主動影響修辭效果的能力。在以法官為言談者的修辭關系中，大眾媒體是法官不得不考慮、同時又不受司法程序約束、而且能積極影響司法進程的聽眾。在修辭學意義上分析我國法院與媒體之間關系交惡的原因并提出應對策略，具有重要的理論和實踐意義。
關鍵詞：法院 媒體 法律修辭 作為聽眾的媒體
作(zuo) 者(zhe)：侯學(xue)勇，山東(dong)政(zheng)法學(xue)院法律方法研究所副教授，吉林大學(xue)法學(xue)博(bo)士后流動站(zhan)研究人員；鄭(zheng)宏(hong)雁，山東(dong)省(sheng)濟南(nan)市天(tian)橋區(qu)人民檢察院檢察官。
論商業預付卡的本質屬性與法律規制
內容摘要：隨著國民經濟的發展，商業活動日益頻繁，預付卡已成為適應市場需求的、提高商業活動效率的重要工具之一。我國的預付卡使用也已經遍布各個行業，其名目之多用途之廣，已經對廣大消費者的日常生活消費產生了重大的影響，成為廣泛使用的商業支付手段。我國目前對預付卡的法律規范和監管尚處于探索階段，由于相關的法律法規對此領域沒有明確規定，造成預付卡的發行、流通與管理均比較混亂，發卡主體分散，存在較大的法律風險，完善相關的法律法規和監管機制，保護消費者的合法權益，促進金融市場的穩定迫在眉睫。
關鍵詞：商業預付卡 預付卡分類 法律規制
作 者(zhe)：馬太(tai)廣，華(hua)東(dong)師范(fan)大學法(fa)律系副教授(shou)；范(fan)勵，華(hua)東(dong)師范(fan)大學法(fa)律系碩士(shi)研究生(sheng)。
刑法視角下的網絡空間數字化財產問題研究
內容摘要：互聯網技術高速發展，網絡空間數字化財產的刑法保護問題日益突出。作為新的財產類型，其法律屬性應該得到確認，刑法保護的必要性得到肯定。根據現有的刑法體系，網絡空間數字化財產的保護一部分可以納入傳統的罪名之中，并形成了基本的罪刑階梯；另一部分則應根據罪刑法定原則增補罪名或運用刑法解釋予以解決。建立科學的網絡空間數字化財產的評估體系，形成較為合理統一的價值標準。除刑法外，完善各個部門法對網絡空間數字化財產的保護措施，建立立體化的保護機制。
關鍵詞：網絡空間 數字化財產 刑法保護
作 者：米鐵男，北(bei)京郵電大學(xue)(xue)人(ren)文學(xue)(xue)院講師，北(bei)京郵電大學(xue)(xue)互聯網治(zhi)理與法律研究(jiu)(jiu)中(zhong)心研究(jiu)(jiu)員，法學(xue)(xue)博士。
本期關注
論社會管理公眾有序參與的法律保障
內容摘要：社會管理中公眾的有序參與是社會管理實現創新的有效路徑，然而我國公眾對社會管理的參與下意識的情形多于有意識的情形，法外的情形多于法內的情形，被動的情形多于主動的情形，個體化的情形多于組織化的情形，非正式化的情形多于正式化的情形。這些都使得公眾對社會管理的有序參與尚未達到理想狀態，甚至尚未成為社會管理法治化的重要組成部分。基于此，相應的對策有：應依法建立民主決策機制、繼續推進行政職權的剝離、依法培植多元化的社會組織、依法確立行政介入制度、依法保障行政執法與社會自治的融合。
關鍵詞：社會管理 公眾參與 社會自治 行政職權剝離
作(zuo) 者：關保英，上(shang)海(hai)政法學(xue)院(yuan)教授(shou)、博士生導師(shi)。
法治思維與社會管理創新的路徑
內容摘要：社會管理創新的核心點，是在現有社會治理模式的基礎上，轉變思維模式，尋求方法、手段的創新。從目前社會管理領域存在的各種問題來看，法治缺失，導致社會矛盾凸現和激化的重要因素之一。在社會管理創新過程中，如何確立法治思維模式？一方面是社會經濟政治發展和轉型的內在需求，另一方面是社會具體法治實踐的推動。在社會管理創新中，確立法治思維模式，必須重視具體法治的功能和作用。從社會管理創新的視角來看，確立法治思維模式，把宏觀法治目標轉化為法治的實踐和法治的實現，落實為具體法治，其路徑選擇主要體現在觀念確立、制度構建、法律運行機制、人們的行為方式等方面。
關鍵詞：法治思維模式 社會管理創新 具體法治
作 者(zhe)：蔣(jiang)傳光，上海師(shi)范大學教授,博士生導師(shi)。
創新社會管理的本質是還權于民
內容摘要：加強和創新社會管理的本質是實現政府職能的轉變，回歸人民公仆的本位，還權于民、讓利于民。加強社會管理與社會建設的過程，同時應是民主發育與生長的過程。推進民主是加強和改進社會管理的題中之意。大力改善民生無疑是正確的。但是，改善民生并不能也不可能替代民主建設。必須認清民主與民生是相互聯系、相互促進的統一整體。必須把既得利益從黨的根本利益中剝離出去，必須摒棄社會組織發展“影響社會穩定”的舊思維，必須學會在多元利益表達中聽取批評、凝聚共識，必須以“貼心管家”的身份加強和創新社會管理。
關鍵詞：創新社會管理 本質 還權于民 讓利于民
作 者：湯嘯天，上(shang)海政法學院編(bian)審，上(shang)海市法學會(hui)工作人員。
社會管理中的四種基本關系
內容摘要:社會管理中存在四大關系:即國家與社會的關系、政府組織與非政府組織的關系、社會管理的主體與客體的關系和發達國家社會管理的經驗與我國社會管理本土化的關系。國家是社會管理的重要力量，它可以運用超越社會之上的強制力量實現管理社會的目的，但有效的社會管理一定是國家力量(政府)與社會力量(自發的民間組織)的有機結合和協同配合的結果。政府組織是國家權力的載體和表現形式，而非政府組織是社會民間力量的載體和表現形式;兩者在社會管理中各有其責、相輔相成，不可缺一。發達國家社會管理的經驗的形成有其歷史和社會制度的成因，因此，不是他們所有的經驗都可以照搬照抄，但建立在西方現代法治理念基礎上的社會管理法律體系，特別是其中的社團與非政府組織管理法，作為普遍的價值觀和共同經驗值得我們在實現依法社會管理過程中進行立法借鑒。
關鍵詞: 社會管理 國家 公民社會 政府組織 非政府組織
作 者：李建(jian)勇(yong)，上海(hai)大學(xue)法(fa)學(xue)院教(jiao)授，法(fa)社會學(xue)研究中心主任
青年論壇
市民社會的理論演變與民法的角色選擇——以民法和市民社會辯證關系的視角
內容摘要：在當代市民社會理論下重新解讀市民社會的內涵，并為實現私法關系中國家與市民之間的和諧關系尋找一種新的可能性，重估或找尋民法的角色與價值定位。市民社會不僅是一個分析范疇，而且是一個伴隨著人類社會的發展而不斷演進的相對恒定的歷史范疇。作為人類私人領域的整體抽象，其具體內容卻隨著歷史的發展和社會的變化不斷豐富和填充。西方市民社會的歷史多樣性決定了民法學借鑒市民社會理論存在選擇問題，在澄清民法與市民社會辯證關系的基礎上，當下社會形態中市民社會的辨別與建構、以及民法角色的選取對我國民法的現代化具有關鍵性作用。
關鍵詞：市民社會 社會自治 民法的角色
作 者：胡建(jian)，西南政法(fa)大學博(bo)士研究生(sheng)，安徽(hui)財經大學法(fa)學院(yuan)講師。
論稅收立法中的稅收法定主義——以房產稅的開征為例
內容摘要：按照稅收法定主義的原則，任何一個新稅種的開征、變更或取消，均須通過立法機關的審議程序。然而，由于我國法治傳統的缺失和現實政策的困境，盡管稅收法定主義已經逐漸走入稅收立法的視野，但畢竟還沒有完全得到有效地遵守和實現。從房產稅的開征入手，對稅收法定主義重新進行了深刻的反思，并且指出稅收法定問題最根本的是個民主的問題，法律的制定必須是代表民意，又被民眾所決定的。同時在中國行政立法比較強硬的情況下，我們應呼吁稅收的法治化。
關鍵詞：房產稅 稅收法定主義 稅收立法 行政立法 程序民主
作 者：陳亮，蘇州大學王健法學院憲法應用研究中心研究人員。
日期：2012-11-05 14:43:24 | 關閉 | 分享到：