[ 薛虹 ]——(2000-7-1) / 已閱23910次(ci)
電子商務的法律問題
薛虹
2000年被稱為“電子商務年”。電子商務正在成為一個全球性的經濟主題，同時圍繞電子商務的法律框架也在逐步建立起來。所有準備或者正在開展電子商務的企業都應當了解其交易的法律環境，采取受法律承認和保護的交易方式，以便有效地維護自己的財產利益。但是，對于這些新出現的重大法律問題，我國法律界仍然缺乏深入的研究和探討。本文希望借此機會，引起法律界同行對這些問題的重視，共同促進我國電子商務法律研究的發展。
一、全球范圍內與電子商務有關的立法發展
國外電子商務的立法已經有了長足的發展。美國、歐盟等發達國家和地區在這方面表現得尤為明顯。美國1999年出臺了“統一計算機信息交易法”（UCITA），作為各州的示范法。該法意在為網上交易活動提供法律規范。到2000年5月已經有弗吉尼亞、馬里蘭兩個州以立法形式采用了該法，另有數州正在立法進程之中。歐盟于2000年5月正式通過了“電子商務指令”，歐盟成員國將在18個月內將指令內容貫徹到國內。
發展中國家面對電子商務的大好時機也不甘落后，希望通過立法來促進和保障本國電子商務的健康發展。新加坡于1998年就通過有關電子商務的立法，印度、巴西、泰國等國有關電子商務的立法正在議會的立法進程之中，預計2000年內可望通過。
我國目前尚無專門的電子商務立法，雖然多個法律文件中都有與電子商務有關的零星內容（例如《合同法》中有關“電子合同”的條文），但是一些重要的法律規范尚付闕如。與全球性的電子商務一樣，有關電子商務的立法也在向全球性的方向發展。如果我國不盡快研究和制訂有關電子商務的立法，那么將在網絡經濟的國際秩序建立過程中處于劣勢，也將不得不接受別國制訂好的規則。因此，加強電子商務的法律研究在我國具有突出的緊迫性。
二、電子商務中的法律沖突
在網絡環境下，各國都在趁機擴大本國法院的管轄權和法律適用的范圍，這一方面加劇了法律沖突，另一方面促進了沖突法規則的發展。
侵權行為類法律沖突的一般規則是適用侵權行為地法，包括侵權行為實施地法和侵權結果發生地法。在網絡環境下，侵權行為地法已經變得難以辨認了。例如，在英國的一個判例中，原告就某個商標在英國享有普通法上的權利，而被告恰好在德國注冊了該商標。當原、被告都在互聯網上宣傳自己的商標的時候，原告在英國提起了訴訟，控告被告在網上使用商標的行為侵犯其在英國的商標權。英國高等法院根據《布魯塞爾公約》認定，由于被告的侵權行為結果發生地在英國，因此英國法院有管轄權，而且英國的反假冒法也可以適用于被告源自境外的侵權行為。在該案中，英國高等法院還特別指出，如果某個企業打算在互聯網上進行商貿活動，那它就必須使其行為具有全球合法性，否則就面臨來自不同國家的責任風險。
根據歐洲法院的一個著名判例，當存在多個侵權行為實施地和侵權結果發生地時，原告有權在此范圍內就管轄法院和適用的法律進行選擇。2由于在互聯網上，幾乎任何國家都可以被視為侵權結果發生地，所以按照這一判例引申出的規則，原告就可以在全球各國的法律之中選擇對自己最有利的國家起訴和主張權利。
從侵權行為地法規則到當事人選擇法規則的變化，說明原有的沖突法規則不再適應網絡環境的現實，尤其是當事人選擇法等于實際上取消了客體管轄權方面的規則。因此，學術界一直在探討建立新的沖突法規則，其中所謂“來源國規則”就是其中比較有代表性的一種。來源國規則是從衛星通信領域發展而來的。由于衛星傳播能夠覆蓋全球或者地球大部分地區，因此一旦傳播內容中有侵權材料，適用哪個國家的法律就成了問題。來源國規則就是指適用衛星信號的發出國的法律。如果在網絡環境下準用來源國規則，那么對某個網上站點的侵權行為就應當適用該站點主域名服務器所在國的法律。當然，來源國法規則目前仍屬一家之言，尚未在國際社會得到廣泛的認同。
一個法院如果僅建立了對某個糾紛的客體管轄權，并不足以使其管轄權最終成立，因為必須考慮主體管轄權的因素。如果法院對被告建立不起主體管轄權，整個訴訟程序的進行、司法文書的送達和裁判的執行就都成了問題。
在一般情況下，一國法院對本國人（無論處于境內還是境外）實施的侵權行為都具有管轄權。然而，一國法院是否對通過互聯網與本國人進行通訊聯系的外國人具有管轄權就是很復雜的問題了。法國曾經提出，法國法院對任何通過網絡與法國人聯系的被告都有管轄權，即便被告在法國境內沒有實體性的存在。美國則堅持用其“最低限度聯系原則”對網絡上通訊聯系進行限定。一般情況下，單純的網上電子郵件通訊和網站信息提供并不足以構成產生主體管轄權的最低限度聯系。如要達到最低限度聯系的程度，被告與管轄法院轄區之間的聯系應當是交互性的商業活動性的聯系，例如在轄區內建立了固定的客戶聯系，有多個消費者存在，等等。
總之，解決網絡環境下與知識產權跨國貿易有關的法律沖突的規則還在探索和發展的過程之中。我國《民法通則》規定了涉外民事關系的法律適用，但是沒有為解決網絡環境下的法律沖突提供明確的答案，因此除了完善原有的規則之外，我們也應當考慮創建新的規則，以適用電子商務發展的需要。
三、網絡合同的成立和效力
合同是交易的核心內容，電子商務中的合同采取了新的形式，具有了新的特點。為此，美國、歐盟有關電子商務的法律文件都把規范網絡上的合同關系作為重點。我國現行的《合同法》是1999年3月15日由全國人大第9屆代表大會第2次會議通過的，1999年10月1日開始實施。這部《合同法》與我國以前的合同法律相比有了很大的改進。其中有關“網絡合同”的內容更是格外引人注目。雖然《合同法》中只有寥寥數條是直接關于“網絡合同”的，但是對我國電子商務的發展卻具有重要意義。
1、網絡上的要約邀請、要約與承諾
一般來說，一個向公眾提供有關商品或服務的信息的網頁可以被看作是經營者所作的宣傳自己的廣告。根據我國《合同法》第15條的規定，商業廣告屬于要約邀請，是希望他人向自己發出要約的意思表示。因此，即便某個用戶對網頁提供的信息作出了回應，只要主頁經營者沒有作出承諾的表示，該網頁的經營者就不受該“要約邀請”的約束。當然，如果經營者在網頁上傳播了虛假信息，根據我國《廣告法》的規定，還是應當承擔有關發布虛假廣告的法律責任的。
根據我國《合同法》的規定，商業廣告的內容符合要約規定的，可以被視為要約。因此，如果一個傳播商品或服務信息的網頁符合《合同法》規定的要約的條件，也可以被看作是經營者發出的要約，經營者應當受該要約內容的約束
在網頁經營者向公眾發出要約邀請的情況下，用戶可以通過電子郵件等方式向經營者發出要約。經營者可以回復電子郵件的方式作出承諾，使合同成立。根據我國《合同法》第23條的規定，要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限內到達。如果發出要約的是某個商業組織，該商業組織一般能夠在正常的工作日及時檢查自己的電子郵箱，也就能夠及時發現網頁經營者發來的承諾，雙方的合同得以成立。但是，如果發出要約的是個人用戶，而個人用戶檢查自己的電子郵箱的時間和次數具有很大的隨意性了，當用戶發現了網頁經營者發來的承諾時，很可能已經超過了用戶要約確定的期限。在這種情況下，網頁經營者的承諾還能使合同成立嗎？要回答這一問題必須了解在我國《合同法》中承諾的到達時間是如何計算的。根據《合同法》的有關規定，承諾進入用戶計算機系統的首次時間，就視為到達時間。3這一規定對網頁經營者是非常有利的，因為即便用戶發現承諾時，承諾已經遲延，但是承諾進入用戶計算機系統的首次時間卻在要約確定的期限之內，承諾仍然可以使合同成立。用戶不能以承諾遲延為由，否定承諾的效力。
如果網頁經營者采取了帶附件的電子郵件的形式向公眾推銷某種商品或服務，在附件中詳細說明了合同成立的條件，并提示用戶在網頁上填寫電子表格的有關欄目，再點擊指定的圖標上發送該電子郵件，就能獲得該商品或服務，那么經營者發出的信息就應當被看作是要約，因為它符合我國《合同法》第14條關于要約的規定，即內容具體、確定，表明了經受要約人承諾，要約人即受要約約束的意思。該要約生效的時間，根據《合同法》第16條的規定，為用戶收到該要約的時間，即進入用戶任何計算機系統的首次時間。用戶在收到要約的合理期限內，可以作出承諾，使合同成立。網頁經營者如果再“反悔”，則構成了違約，須承擔違約責任。需要說明的是，如果網頁經營者在電子郵件的附件中提供的格式合同內容過于復雜、冗長，那么即便用戶作出了承諾，日后也可以主張該合同不成立，因為用戶難以詳細閱讀如此復雜的格式合同內容，也難以發現其中于己不利的條款。
隨著我國電子商務的發展，網絡合同越來越普遍。然而我國現有的消費者保護法律已經難以滿足在網絡環境下充分保護消費者利益的需要。消費者感到從網上獲得的商品或服務缺乏法律保障。因此，我國法律在規范“網絡合同”的同時，也應當體現保護消費者利益的原則。在這方面，歐盟的“遠程銷售指令”就很值得我們借鑒。4“遠程銷售指令”是專門規范有關利用遠程通訊技術締結的合同涉及的消費者保護問題的。例如，在電話推銷的情況下，經營者應當在談話開始的時候就使消費者得到充分的信息，以便決定是否繼續交談。在通過互聯網簽訂的合同的時候，經營者也必須告知消費者如下信息，即經營者的名稱（包括地址）、所提供商品或服務的本質特征及價格（包括運費）、付款、交貨及履行的形式、消費者解除交易的權利、使用遠程通訊技術的費用、要約確定的承諾期限及價格、合同最短的有效期。由于網絡上的信息更新很快，經營者應當保證消費者及時獲得更新后的信息。“遠程銷售指令”規定，消費者有權在自收到經營者的商品之日起或者在與經營者締結服務合同之日起7日內，不說明任何理由，就解除與經營者之間的合同。一旦合同被解除，經營者必須全部返還消費者已經支付的價款。
2、網絡合同的形式
我國《合同法》雖然并不要求合同一概采取書面形式，但是如果能以有形形式記載合同的內容，那么無論對于合同的履行還是合同糾紛的處理都有所幫助。根據我國《合同法》第11條的規定，電子數據交換（EDI）、電子郵件等數據電文形式都屬于合同的書面形式。因此，網上締結的合同也在《合同法》規定的書面合同之列。
傳統的書面合同（即“紙面合同”）是自雙方當事人簽字或者蓋章時成立的，而且手書簽字和蓋章還是合同真實性的證明。然而，就網絡合同而言，手書簽名或者蓋章已經無法適用了，如何證明合同內容的真實性以及確定合同成立時間呢？我國《合同法》沒有正面回答這一問題，而是規定，當事人采用數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。《合同法》的這一條文（第33條）為任意性法律規范，建議網絡合同的雙方當事人將在網上達成的合意轉化為“紙面合同”，再以紙上的手書簽名和蓋章為準。這一建議固然是不錯的，但是如果雙方當事人不簽訂確認書，不把網上的合同內容記載在紙面上，問題就還是沒有得到解決。如果合同一方惡意否定合同的存在或者拒絕履行合同義務，網上的數字化文件記載的內容能否作為證明合同內容的充分證據，仍然是個疑問。《合同法》之所以回避這一問題，是因為要解決這一問題就必須承認“電子簽名”的效力，并且建立一系列的配套制度。
“電子簽名”早已引起了人們的關注。聯合國的有關文件建議各國承認電子簽名的效力。歐盟于1999年11月已經正式通過了有關電子簽名的指令。美國政府現正修訂其統一商法典，并于1999年2月公布了“計算機信息交易法草案”，承認和規范電子簽名是其中的重要內容之一。法律承認電子簽名就是承認帶有電子簽名的文件的真實性。電子簽名是指在一個數據信息中或附在其后或邏輯上與其有聯系的電子形式的簽名，這個簽名表示被某人用于代表其身份的證明，并表示其同意該數據信息的內容。雖然電子簽名技術本身并不復雜，但是承認電子簽名卻必須建立一整套認證系統。發送信息的人在數字化文件上加注電子簽名，并以私人密匙使他人無法篡改該電子簽名。該電子簽名的真實性須由一個國家承認的認證機構的公共密匙來檢驗，以證明帶有電子簽名的文件的所有人及其內容的真實性。經過認證，收到文件的人就能夠分辨發件人以及文件的真實性了。聯合國及國際經合組織都建議形成認證電子簽名的國際標準，以保障全球電子商務的參加人享有統一的安全標準。我國的有關部門也正在積極研究電子簽名及其認證問題。
3、網絡合同締結中的電子代理人
“電子代理人”是美國“統一計算機信息交易法”提出的一個重要概念。它是指在沒有人檢查的情況下，獨立采取某種措施或者對某個電子信息或者履行作出反應的某個計算機程序、電子的或其他的自動手段。電子代理人的出現使合同的締結過程可以在無人控制的情況下自動完成。電子代理人雖然不是人，但是在某種意義上卻聰明過人。例如，電子代理人能夠按照被代理人設定的購買或者出售的條件，自動尋找有關信息或者產品，并能夠進行價格和性能的比較，以最優的條件成交。
“電子代理人”是關于網上格式合同的核心法律概念。在我國首例網上拍賣糾紛案中，爭議的核心問題就是圍繞電子代理人的法律地位及其行為的法律效力而展開的。雖然該案并非知識產權糾紛案件，但是該案的判決無論對于網絡上的有形財產交易還是無形財產交易都具有重要的借鑒意義。在該案中，原告是被告的拍賣網站的注冊用戶。原告按照被告網站上的拍賣公告參加了競買，并通過競價購得3臺計算機，在網站的拍賣結果中也確認拍賣成交。原告遂向被告支付了3臺計算機的價款，并等待被告交貨。但是當原告幾天之后再次登錄被告網站的時候，卻發現被告網站的拍賣公告中的拍賣周期已經延長，而且原告已經競買成功的3臺計算機仍在繼續被拍賣，后又重新公布了拍賣結果。原告起訴被告違約。被告則辯解說，其網站的拍賣截止時間并未改變，但是其拍賣系統自動提前啟動；由于原告的應價低于委托方的保留價，而且原告未與被告簽訂成交確定書，因此原告的應價不應被認可。審理法院認為，原告在拍賣過程中的最終應價低于被告委托方的保留價，因此原告的拍賣未被確認。法院據此駁回原告要求被告給付3臺計算機的訴訟請求。同時，法院還認定，被告拍賣系統出現故障，導致原告產生誤解，依法應承擔相應責任，因此判決被告返還原告支付的貨款，并賠償原告的利息損失。
本案被告網站上的拍賣系統其實就是由計算機程序控制的電子代理人。被告網站上的競拍過程實際就是通過競買人（自然人）與電子代理人之間的交互作用使競買合同形成。然而，本案的特殊性在于被告的電子代理人出現了故障，導致原告產生了誤解，因而導致原告與被告電子代理人之間訂立的合同無效。這一結論的法律依據在于我國《合同法》第40條及第53條的規定，即格式條款具有欺詐或重大誤解情形的，該條款無效。這一法律規則不僅適用于自然人與電子代理人交互的締約過程中，而且適用于兩個電子代理人締約的過程中。如果兩個電子代理人之間締結合同是由于欺詐或者運行錯誤等原因造成的，那么合同無效。例如，一方當事人或其電子代理人以欺詐的方式操縱對方電子代理人，則合同沒有約束力，因為通過電子代理人締結的合同所表現的雙方合意應當在電子代理人的正常運行過程中達成的。又如，在電子代理人發生運行故障的時候，雖然電子裝置記載了合同的成立，但所形成的合同不在雙方被代理人的合理預期之內。這種情況類似于合同法中的雙方誤解，因雙方無合意，合同無效力。總之，適用于自然人的欺詐或誤解的法律規則也都適用于電子代理人。
4、網絡合同的效力
知識產權貿易在電子商務中的地位非常重要，因為知識產權貿易的一大部分可以通過網絡直接進行交易。例如，計算機軟件、多媒體產品的知識產權人可以直接通過網絡許可用戶使用這些知識產權的客體。相比之下，通過網絡出售汽車、玩具等有形商品或者提供運輸、保險等服務就不能完全在網上進行，還必須到“網下”才能完成。因此，不僅美國“統一計算機信息交易法”調整的“計算機信息交易”，還是歐盟“電子商務指令”調整的“信息社會服務”，都主要是指知識產權客體的貿易。
從交易方式來看，知識產權貿易也非常適合網絡環境。就網上版權貿易而言，越來越多的網上作品附帶了權利管理信息，在向公眾傳播時這些信息就會顯示出來。現在許多網頁的超文本標記語言（HTML）中的元數據也包含了權利管理信息的內容。權利管理信息不僅標識了作品、作者或者其他權利人的信息，而且標明了使用作品的要求和條件。用戶可以按照管理信息的內容，取得使用作品的許可。
網絡上的知識產權許可合同有一個突出特點，即知識產權人基本上采用面向廣大用戶的格式合同。雖然我國《合同法》專門提到了格式合同的問題，《合同法》第39條規定，格式條款是指當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。但是網絡環境下的知識產權格式合同具有自身的特殊性，《合同法》的有關規定只能起到指導作用，具體的法律規范尚付闕如。在網絡環境下，雙方當事人可以通過“電子代理人”簽訂合同。網絡上最常見的知識產權許可格式合同就是所謂“點擊許可證”（click－wraplicense），即用戶按照權利人網上電子代理人的提示，點擊權利人網站上的相應按鈕所達成的許可合同。象所有格式合同一樣，點擊許可證的最大特點就在于非協商性，權利人提供了格式條款之后，用戶要么全部接受，要么全部拒絕，沒有討價還價的余地。由于提供格式合同的權利人處于有利地位，有可能擬定某些對用戶明顯不利的條款，因此法律需要為了保護用戶的合法權益，作出特殊規定，使違法的或不公平的點擊許可證或其中條款喪失效力。判斷知識產權格式合同有效性的標準是在實踐中逐漸摸索形成的，軟件界“啟封許可證”的效力演變就說明了這一點。
在網絡上的“點擊許可證”出現以前，軟件業界廣泛采用的“啟封許可證”就曾經引起很大的爭議。計算機軟件的啟封許可證（shrink－wraplicense）最早于20世紀80年代出現于美國，是隨著大量通用軟件投放市場而產生的。典型的啟封許可證是指提示用戶一旦打開軟件的塑料包裝或者將軟件載入計算機就構成對許可條件的接受的聲明。在啟封許可證出現以后的很長時間里，除了軟件業界，幾乎無人承認啟封許可證具有合同的效力。但是啟封許可證的出現畢竟適應了大規模的軟件包貿易的需要，畢竟軟件廠商沒有辦法與每一個軟件用戶單獨談判簽訂軟件版權使用許可合同。因此人們逐漸意識到，一概地肯定或者否定啟封許可證的效力都是不恰當的。有些啟封許可證是對社會有益的，有些則是妨礙競爭和遏制創新的。因此，應當按照公共政策的原則對啟封許可證的有效性進行判斷，加以區別對待。5
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