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1992年全國律師資格考(kao)試 試卷二（答案）

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試卷二答案(an)(訴訟(song)法)

一. 判斷(共15分)
1.對(dui) 2.對(dui) 3.錯(cuo)(cuo) 4.對(dui) 5.對(dui) 6.對(dui) 7.錯(cuo)(cuo) 8.對(dui) 9.對(dui) 10.錯(cuo)(cuo)

二. 選擇題(每題1分,共20分)
1.AB 2.AC 3.ABCD 4.ABC 5.D 6.AD 7.ABC 8.D 9.ABCD 10.ABCD
11.C 12.AD 13.BCD 14.BD 15.BC 16.ACD 17.ABD 18.C 19.D 20.BD

三、簡答題（第１題５分，第２題４分，第３題６分，共１５分）
說明：答案中個別文字不一致，但表述內容意思符合要求，仍可得分。
１．①縣衛生防疫站為被告（１分）
②張某（１分）和中毒的十二人是第三人（１分）
③應依據和(he)適(shi)用(yong)有關食(shi)品衛生法規中(zhong)的訴(su)訟(song)程序條款（１分）與《行政訴(su)訟(song)法》（１分）

２．吳某向義烏市、東陽市、衢州市人民法院均可提起訴訟（１分）。（注：漏答一個不給分）。理由：
①民訴法第２９條規定，因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地的人民法院管轄（１分）
②侵權行為地包括侵權行為發生地和侵權行為結果地（１分）
③因分廠無法人資格，被告住(zhu)所地應(ying)指法人主要機構所在(zai)地（１分）

３．（１）ａ．可向縣工商局所在地的人民法院和復議機關（上一級工商局）所在地的人民法院起訴（１分）（注：漏答一個不給分）ｂ．被告是復議機關（１分）
（２）人民法院的判決是錯誤的（１分）。
理由：
ａ．人民法院審理行政案件，只對行政機關的具體行政行為的合法性進行審查（１分），除非行政處罰顯失公正，人民法院不能代替行政機關對行政行為是否適當作出決定（１分）（或答；人民法院不能判決變更）
ｂ．上(shang)述(shu)案例工(gong)商局(ju)責令乙單位給甲單位賠(pei)償不(bu)(bu)屬于行政處罰，故不(bu)(bu)能(neng)判決變更（１分(fen)）

四、案例分析（第１、２題各７分，第３題１２分，第４題２９分，共５５分）
１．①村民委員會可以直接以吳某為被告（１分）向人民法院提起民事訴訟（１分）
理由：最高人民法院有關司法解釋中規定，關于土地等問題，因侵權糾紛起訴的，人民法院可以直接受理（１分）《土地管理法》規定，侵犯土地所有權或使用權的，被侵權人也可以直接向人民法院起訴（１分）
②村民委員會也可以市土地管理局為被告，提起行政訴訟（１分）
理由：《土地管理法》規定，侵犯土地的所有權或使用權的，由縣級以上地方人民政府土地管理部門責令停止侵犯、賠償損失；當事人對處理決定不服的，可以在接到處理決定通知之日起３０日內向人民法院起訴（１分）
最高人(ren)(ren)民法(fa)院(yuan)有(you)關(guan)司(si)法(fa)解釋中規定，行(xing)政機(ji)關(guan)作出具體(ti)行(xing)政行(xing)為時(shi)，不制(zhi)作、送(song)達決(jue)定書，當事人(ren)(ren)對具體(ti)行(xing)政行(xing)為不服，向人(ren)(ren)民法(fa)院(yuan)起訴時(shi)，只要能證(zheng)實具體(ti)行(xing)政行(xing)為的存(cun)在并符合其他起訴條件(jian)的，人(ren)(ren)民法(fa)院(yuan)應(ying)予受理（１分(fen)）

２．①法院發現被告人犯有另罪，自己偵查、自己控訴是錯誤的（１分）因為，人民法院是審判機關，對犯罪無權進行偵查（１分）（或答：只有公安、檢察機關才有偵查權）。提起公訴由人民檢查院負責，人民法院不能自己控訴，自己審判（１分）此案應由法院將案件退回檢察院補充偵查，偵查完畢由檢察院將兩罪一同向人民法院提起公訴（１分）
②二(er)審(shen)(shen)(shen)法(fa)院(yuan)直接改判被告人(ren)死(si)(si)刑(xing)緩期二(er)年執行的是(shi)錯誤的（１分）。因為(wei)，判處(chu)死(si)(si)刑(xing)的案件(jian)應由(you)中級人(ren)民法(fa)院(yuan)作為(wei)第一(yi)審(shen)(shen)(shen)（１分）。因此應裁定撤銷原一(yi)審(shen)(shen)(shen)法(fa)院(yuan)判決，由(you)中級人(ren)民法(fa)院(yuan)作為(wei)一(yi)審(shen)(shen)(shen)，重新審(shen)(shen)(shen)判（１分）

３．（１）物證有：（３分）
ａ．被害人尸體 ｂ．被害人血跡 ｃ．路面上剎車的痕跡 ｄ．解放牌大卡車 ｅ．解放牌大卡車漆皮脫落痕跡 ｆ．被害人騎的摩托車 ｇ．被害人手上被摔壞的手表
（２）書證有：（２分）
ａ．被害人手上指明時間的手表 ｂ．肖山燈泡廠的出車表 ｃ．證明離肖山１５公里的里程碑
（３）直接證明有：（２分）
ａ．被害人尸體 ｂ．婦女張某的證言 ｃ．司機劉某的供述 ｄ．與同機同車的趙某的證言 ｅ．法醫鑒定結論 ｆ．勘驗現場的事故全景照片
（注：以上每項多答、漏答、錯答一個扣１分，二個扣１．５分，三個扣２分，三個以上不給分）
（４）辯護證據有：ａ．地上剎車的痕跡（１分） ｂ．摔壞的手表、里程碑和出車表三個書證所記明的內容（共同構成一個辯護證據）（２分） ｃ．肖山市交通管理局查明，５點５０分左右共有二輛解放牌大卡車經過事故現場（１分） ｄ．司機劉某的陳述（０．５分） ｅ．與司機同車的趙某的證言（０．５分）
（注：多(duo)答或錯答一個(ge)扣１分，二個(ge)扣２分，二個(ge)以上不給(gei)分。其中，ｂ項：答出(chu)一個(ge)給(gei)一分，答出(chu)二個(ge)給(gei)１．５分，答出(chu)三(san)個(ge)給(gei)２分）

４．（本題共７問，共２９分）
第一段：（１）不能（１分），因為，按星火公司和新興公司的還款協議，雙方約定的還款條件尚未成熟（１分）。
（２）不能(neng)（１分），因為，還(huan)款協議沒有(you)(you)南(nan)(nan)建公司(si)參加，南(nan)(nan)建公司(si)與星火(huo)公司(si)沒有(you)(you)直接的債權債務關(guan)系（１分）。

第二段：（１）星火公司應當以無獨立請求權的第三人身份參加訴訟，支持原告一方的主張（１分），因為，新興公司與南建公司的案件處理結果與星火公司有法律上的利害關系（１分）。
（２）星火公司應當向人民法院申請財產保全，要求凍結南建公司帳號上的５０萬元款項（１分）。其根據是，民訴法規定，人民法院對于可能因當事人一方的行為使判決不能執行或難以執行的，根據對方當事人的申請，可以作出財產保全的裁定（１分）。現南建公司準備將其帳號上的款項用于流通，有可能使判決不能執行或難于執行（１分）。 第三段：（１）星火公司應當向法院提起企業法人破產還債程序（１分）。
星火公司應當采取下列訴訟行為：ａ．向法院申請宣告新興公司破產還債（１分） ｂ．在收到法院裁定宣告進入破產還債程序的通知后３０日內，向法院申報債權（１分） ｃ．可要求組成和參加債權人會議（１分），討論通過破產財產的處理和分配方案或和解協議（１分）
（２）ａ．從破產宣告之日起，新興公司由債務人變成破產人（１分），喪失了對企業財產的管理處分權（１分），同時喪失其民事主體資格（１分） ｂ．從破產宣告之日起，破產人在破產宣告前所進行的、尚未了結的法律行為需要重新確定（１分） ｃ．星火公司的對新興公司的債權（不論是否已經到期）已轉為破產債權，只能通過破產程序得到清償（１分）
（３）ａ．人(ren)(ren)(ren)(ren)(ren)民(min)法(fa)院接(jie)受債(zhai)權人(ren)(ren)(ren)(ren)(ren)申請后，應當(dang)裁定宣(xuan)告(gao)進入破(po)產(chan)(chan)還(huan)債(zhai)程序(xu)（１分） ｂ．將此裁定通知債(zhai)務人(ren)(ren)(ren)(ren)(ren)和(he)(he)已知的(de)債(zhai)權人(ren)(ren)(ren)(ren)(ren)（０．５分），并發(fa)出(chu)公(gong)(gong)告(gao)（０．５分） ｃ．人(ren)(ren)(ren)(ren)(ren)民(min)法(fa)院可以組織(zhi)有關機關和(he)(he)有關人(ren)(ren)(ren)(ren)(ren)員成立清算組織(zhi)（１分） ｄ．人(ren)(ren)(ren)(ren)(ren)民(min)法(fa)院應當(dang)決定是否許可破(po)產(chan)(chan)人(ren)(ren)(ren)(ren)(ren)和(he)(he)債(zhai)權人(ren)(ren)(ren)(ren)(ren)達(da)成的(de)和(he)(he)解協議（１分），如果許可，則發(fa)布(bu)公(gong)(gong)告(gao)，中止(zhi)破(po)產(chan)(chan)還(huan)債(zhai)程序(xu)（１分）

第四段：①能清回２５萬元（２分）。 ②新興公司所有的財產是１１１萬元，由于先扣除破產費用，抵押物和企業稅收款優先受償，所以，扣除后尚有１００萬元破產財產（１分）。 ③由于乙的債權共１０萬元，扣除有抵押物的５萬元，尚有５萬元作為破產債權，全部破產債權共計２００萬元（１分）。④按照破產財產不足清償同一順序的清償要求時按比例分配的原則，星火公司最后能清償收回２５萬元（１分）。